Effe een dagje proefdraaien
Al eerder schreef ik hier over de proefdag. Proefdagen zijn de roze olifanten in de horeca. Iedereen doet het, niemand spreekt erover en vooral niemand denkt erover na. Laat ik vooropstellen dat ik de wens voor een proefdag goed begrijp. Je kan niet altijd op basis van een CV iemands vaardigheden inschatten en soms ontbreken betrouwbare referenties. Dat is vrijwel altijd het geval als iemand net in Nederland is gearriveerd vanuit een ander land. In mijn vorige artikel waarschuwde ik nadrukkelijk voor de gevaren van een proefdag. Twee van de gevaren waar ik op wees waren (1) de gevaren van het ontstaan een arbeidsovereenkomst en (2) het niet verder kunnen gebruiken van de proeftijd.
In het begin van dit jaar liet de Hoge Raad een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam in stand waarbij de kantonrechter had geoordeeld dat de gewerkte meedraaidagen moesten worden aangemerkt als een voorovereenkomst en wel in het bijzonder een arbeidsovereenkomst. In die casus waren partijen er wel bijna uit. De werknemer zou voor de start van de arbeidsovereenkomst een paar dagen meedraaien. Inwerken, meedraaien of even snuffelen aan elkaar. Geef het beestje maar een naam. Uiteraard gaat het fout. De werkgever vindt de werknemer toch niet helemaal geschikt (er is geen match) en de werknemer hoeft niet meer terug te komen. Die gaat daar niet mee akkoord en vordert onder andere loondoorbetaling. Met de uiteindelijke loondoorbetaling komt de werkgever goed weg. De kantonrechter helpt de werkgever een beetje door te bepalen dat er nog geen volledige overeenstemming was en dus geen arbeidsovereenkomst. In de juridische literatuur worden daar terecht vraagtekens bij gezet. De werkgever heeft op dit punt gewoon mazzel gehad. Dat had ook anders kunnen lopen en dan had de werkgever gewoon maanden loon moeten betalen.
De vraag is echter wat geleerd kan worden van de uitspraak van de kantonrechter. Een uitspraak die zoals gezegd in stand werd gelaten door De Hoge Raad en daarvoor door het gerechtshof.
Les: Proefdagen/meedraaidagen kunnen een arbeidsovereenkomst opleveren als je niets regelt. Eerst even over het gevolg. Wat betekent dit nu eigenlijk dat er een arbeidsovereenkomst bestaat? Los van het loon is misschien wel het belangrijkste gevolg is, dat er een probleem in de ketenregeling ontstaat. Je weet wel: zoveel arbeidscontracten binnen zoveel tijd (3 arbeidscontracten in drie jaar). Oeps! Daar gaat het eerste arbeidscontract.
Een ander gevolg is de proeftijd. Het is goed verdedigbaar door de werknemer dat een werkgever na zo’n eerste “proefcontract” geen beroep meer kan doen op de proeftijd. Daar zijn een aantal argumenten voor, maar de belangrijkste lijkt mij wel dat de totale duur van een proeftijd wordt overschreden. Daarmee kan de werknemer de nietigheid van het proeftijdbeding inroepen.
Het derde gevolg is dat er een werkgever – werknemer relatie ontstaat met alle mogelijke aansprakelijkheden.
Intermezzo: ooit werden wij gebeld dat een kok die via ons gedetacheerd zou worden tijdens de proeftijd zijn halve vinger eraf had gesneden. Gelukkig hadden wij het wel van te voren geregeld…
Hoe zou je dit nu kunnen oplossen?
Het eerste antwoord is misschien wel…. niet! Accepteer dat als het echt gaat om meedraaidagen of iets dergelijks dat je dit niet kan wegcontracteren. Laat de (beoogd) werknemer dan een aantal dagen via een uitzendbureau/payroller werken. Realiseer je dan wel dat je dan in ieder geval al één contract hebt gehad. Pas vervolgens de proeftijd naar beneden aan. Met dit laatste bedoel ik dat je als werkgever de duur van de proeftijd in het contract verlaagt met de duur van “proefdagen”. Een mogelijke oplossing is om nadrukkelijk de elementen van de arbeidsovereenkomst weg te halen. Dus geen loon en geen gezagsverhouding. Geen loon betalen lijkt mij helder hoe dat is op te lossen. Laat het ook echt maar een paar uurtjes zijn. Spreek af dat de kandidaat een kandidaat is en geen werknemer en spreek vooral af dat het vrijheid blijheid is. De kandidaat kan gaan en staan wanneer hij wil. Wat je hier probeert te doen is duidelijk te maken dat er geen enkele gezagsverhouding is. Ook dit is een cruciaal onderdeel bij een arbeidsovereenkomst. Mijn advies zou ook zijn om een paar uur snuffelen nadrukkelijk onder te brengen bij de sollicitatieprocedure.
Ik zeg dit ook omdat de kantonrechter in zijn uitspraak nadrukkelijk kijkt naar de bedoelingen van partijen. Wat mochten partijen over een weer van elkaar verwachten. Waar mocht de werknemer en werkgever op vertrouwen. Als dat goed van te voren vaststaat, is daar dus geen discussie over.
Tot slot:
Bezint eer gij begint. Persoonlijk zie ik heil in de proefdagen als je niet het niveau van iemand kan inschatten. Voor de rest kan je hier prima het instrument van de proeftijd gebruiken. Als iemand niet in het team blijkt te passen, waarom niet na een paar werken de arbeidsovereenkomst beëindigen. Dat werkt ook andersom. Je ziet als werknemer jouw collega’s vaker dan je naasten. Dat moet dan wel een beetje klikken.
#proefdag #proefdagen #meedraaien #proefdagindehoreca